应当强化对反垄断执法的社会监督，删掉“强化竞争政策基础地位”的口号--对《反垄断法修订草案 （公开征求意见稿）》的反馈意见（三）
续前【对《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》的反馈意见（二）——应将“鼓励创新”从立法目的中删除】
--
无论是对于抗击疫情，还是对于实现全面依法治国，两大阻碍就是：形式主义和官僚主义。
空喊口号，是典型的形式主义，也是尸位素餐者掩饰官僚主义作风的一贯作风，而且一旦蔚然成风，就会出现用口号嵌套口号，用口号发展口号的怪象。这一点在落实《反垄断法》的过程中出现过，例如一些官员和学者口中一度常常提起，并时常见诸报端、期刊的“反垄断执法常态化”这个口号及其各种令人啼笑皆非的变体与修饰。
同样，《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》第四条在现行《反垄断法》的第四条中增加了“强化竞争政策基础地位”，也是典型的空喊口号，而且是用口号发展口号。
国家强化竞争政策基础地位，制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。
首先，法律人要讲法言法语，任何法律概念要有渊源出处，有法律界定。“竞争政策”这个概念在《反垄断法》或者任何同位阶或者更高位阶的立法中没有界定。甚至在学术文献中也没有统一的定义。
如果没有对“竞争政策”的统一界定，为什么要让竞争政策担当“基础地位”？
又如何界定所谓的“基础地位”？
如果没有对“基础地位”的统一界定，又如何加强这个所谓的“竞争政策基础地位”？
如何评估，又如何监督这个所谓的“竞争政策基础地位”是否加强了？加到多强就才够强？
又或者是要把这个“竞争政策基础地位”通过和谁比较，才能区分孰强孰弱？
一头雾水。
其次，现行《反垄断法》中“竞争政策”这个概念只在该法第九条出现过一次。
现行《反垄断法》第九条 规定：
国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：
（一）研究拟订有关竞争政策；
（二）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；
（三）制定、发布反垄断指南；
（四）协调反垄断行政执法工作；
（五）国务院规定的其他职责。
国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。
可是，在《反垄断法》2008年8月1日生效以来，国务院反垄断委员会主任已经换了三届，但作为议事协调机构，在公众面前始终都缺乏存在感，因为该机构：
· 从没有公布一份由其研究拟订有关竞争政策，
· 从没有发布过一份调查、评估市场总体竞争状况的评估报告，
· 只公开发布了一份由商务部反垄断局起草的反垄断指南（《相关市场界定指南》，
· 从没披露过协调过哪些反垄断行政执法工作，
· 从没有披露过国务院规定的其他职责，
· 也从没有公布过该委员会的工作规则。
试问，这样一个履职能力严重存疑的机构，如果不改革，怎么拟订竞争政策？如果竞争政策都拟订不出来，公布不了，又让国家，让国务院或者各大部委，如何制定或者加强竞争政策？
所以，人们难免会探究，到底为什么会有“竞争政策基础地位”这个提法？
2013年，由于国家发改委价格监督与检查局大张旗鼓地查处了茅台、五粮液限制最低转售价格案、上海黄铂金价格操纵案、婴儿乳粉限制最低转售价格案，使得《反垄断法》在颁布5年半后，突然备受瞩目，以至于大家把这一年称作“反垄断法元年”。
2013年9月24日，国家发改委价格监督检查与反垄断局局长在中新社举办的中国经济形势分析会上发表《逐步确立竞争政策的基础性地位》的演讲（http://www.chinanews.com/gn/2013/09-24/5315630.shtml）。
虽然从比较法研究的角度看，这篇演讲存在一些问题，但是瑕不掩瑜，仍旧不失为理论水平比较高的政府官员讲话，是当时国家发改委价格监督检查与反垄断局主要反垄断执法人员集体智慧的一次集中展现。即便今天重新阅读，仍不失现实意义。
国家发改委价监与反垄断局的这篇讲话为“逐步确立竞争政策在经济政策中的基础性地位”提出了三大建议，除了加强反垄断法宣传外，还包括两点，即：
1，国家有义务加强反垄断执法，尤其是加强对禁止滥用行政权力限制竞争行为的执法（当时根据2008年国务院机构改革后的“三定方案”，分管这部分执法工作的是工商总局反垄断与反不正当竞争执法局，而非国家发改委价监与反垄断局）；
2，国家应当建立行业主管部门与反垄断执法机构的协调机制，使得产业政策与《反垄断法》落实保持协调（本应依据《反垄断法》第九条协调反垄断执法与行业主管部门沟通协调的是国务院反垄断委员会，当时根据2008年国务院机构改革后的“三定方案”负责国务院反垄断委员会日常工作的是商务部反垄断局，而非国家发改委价监与反垄断局）
的确，在该讲话发布后，有人认为这是国务院三大反垄断执法机构之间开展“竞争”的又一体现。因为，国家发改委代表的这份讲话等于是在批评工商总局和商务部没有能够履行好《反垄断法》及国务院“三定方案”赋予它们的职责。
但是，抛开三大反垄断执法机构间的恩恩怨怨，这份讲话通过建议的形式指出的两大问题，即滥用行政权力限制竞争问题和行业主管部门制定实施产业政策无视《反垄断法》的问题从该法生效以来仍普遍存在，在许多反垄断执法案件中都有所体现，尤其是垄断协议和国企并购两大领域。所以，当时这篇讲话把这两个问题抛出来，是有现实意义的，例如国家发改委曾经调查这个电信中国联通但不了了之，也曾反对南北车合并，而且还在2013年至2014年开展了对证券业、保险业、水泥业、汽车业一系列全行业的反垄断执法调查，但最终部分案件仍旧因为种种原因而烂尾。
该讲话发表两年后，2015年10月15日发布的《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》正式提出：
“四、加强市场价格监管和反垄断执法，逐步确立竞争政策的基础性地位
清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法，严禁和惩处各类违法实行优惠政策行为，建立公平、开放、透明的市场价格监管规则，大力推进市场价格监管和反垄断执法，反对垄断和不正当竞争。加快建立竞争政策与产业、投资等政策的协调机制，实施公平竞争审查制度，促进统一开放、竞争有序的市场体系建设。
（十三）健全市场价格行为规则。在经营者自主定价领域，对经济社会影响重大特别是与民生紧密相关的商品和服务，要依法制定价格行为规则和监管办法；对存在市场竞争不充分、交易双方地位不对等、市场信息不对称等问题的领域，要研究制定相应议价规则、价格行为规范和指南，完善明码标价、收费公示等制度规定，合理引导经营者价格行为。
（十四）推进宽带网络提速降费。规范电信资费行为，推进宽带网络提速降费，为“互联网+”发展提供有力支撑。指导、推动电信企业简化资费结构，切实提高宽带上网等业务的性价比，并为城乡低收入群体提供更加优惠的资费方案。督促电信企业合理制定互联网接入服务资费标准和计费办法，促进电信网间互联互通。严禁利用不正当定价行为阻碍电信服务竞争，扰乱市场秩序。加强资费行为监管，清理宽带网络建设环节中存在的进场费、协调费、分摊费等不合理费用，严厉打击价格违法行为。
（十五）加强市场价格监管。建立健全机构权威、法律完备、机制完善、执行有力的市场价格监管工作体系，有效预防、及时制止和依法查处各类价格违法行为。坚持日常监管和专项检查相结合，加强民生领域价格监管，着力解决群众反映的突出问题，保护消费者权益。加大监督检查力度，对政府已放开的商品和服务价格，要确保经营者依法享有自主定价权。
（十六）强化反垄断执法。密切关注竞争动态，对涉嫌垄断行为及时启动反垄断调查，着力查处达成实施垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除限制竞争等垄断行为，依法公布处理决定，维护公平竞争的市场环境。建立健全垄断案件线索收集机制，拓宽案件来源。研究制定反垄断相关指南，完善市场竞争规则。促进经营者加强反垄断合规建设。
（十七）完善价格社会监督体系。充分发挥全国四级联网的12358价格举报管理信息系统作用，鼓励消费者和经营者共同参与价格监督。加强举报数据分析，定期发布分析报告，警示经营者，提醒消费者。建立健全街道、社区、乡镇、村居民价格监督员队伍，完善价格社会监督网络。依托社会信用体系，加快推进价格诚信建设，构建经营者价格信用档案，开展价格诚信单位创建活动，设立价格失信者“黑名单”，对构成价格违法的失信行为予以联合惩戒。鼓励和支持新闻媒体积极参与价格社会监督，完善舆论监督和引导机制。”
2016年7月，国务院印发了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》也提到：“各地区、各部门要按照确立竞争政策基础性地位的要求，有针对性地制定政策措施，及时研究新经济领域市场监管问题，不断完善市场竞争规则，加快形成统一开放、竞争有序的市场体系。”
这两份指导意见虽然都没有界定“竞争政策”到底是什么，但总体是好的，只是落实得差强人意，尤其是行业主管部门在产业政策制定本身的《反垄断法》合规问题、行业主管部门组织或纵容被监管企业实施涉嫌违反《反垄断法》行为方面，仍存在着明显差距，以至于该意见颁布后，银行业、港务业、医药业、化肥业、煤炭业、液化天然业、快递业、电力业、建材业、电商业因为涉嫌集体违反《反垄断法》而被集体约谈、告诫、通报或开展培训的情况连年发生。
例如笔者在2017年12月5日在澎湃新闻网发表的文章《多行业被反垄断告诫的背后》提到：
“在过去将近四十天里，国家发改委反垄断执法机构先后对至少八个行业可能存在的价格垄断行为发出不同形式的提醒告诫：
其一，2017年10月23日，国家发改委办公厅下发《关于做好迎峰度冬期间煤炭市场价格监管的通知》；
其二，2017年10月30日至11月30日，国家发改委与住房城乡建设部部署开展商品房销售价格行为联合检查；
其三，2017年11月10日，国家发改委价监局（价格监督检查与反垄断局）网站通报召开网络零售业和快递业价格法规政策提醒告诫会；
其四，2017年11月14日，在中国汽车流通协会的行业年会上，国家发改委价监局局长张汉东做主旨演讲时称，对汽车反垄断只有进行时，没有完成时
其五，2017年11月15日，国家发改委有关负责人就港口反垄断调查答记者问，在对上海港、天津港涉嫌垄断行为调查的基础上，要求全国沿海39个港口都要对照此次反垄断调查发现的问题，进行自查自纠和切实整改；
其六，2017年11月23日，国家发改委发布《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》，对制药业价格垄断行为、原料药买断包销行为提出警告；
其七，2017年11月29日，中国氮肥网转发国家发改委价监局有关《化肥行业价格法律政策提醒告诫》的通知；
其八，2017年12月1日，国家发改委发出通知，统一部署相关省区市价格主管部门立即召开液化天然气价格法规政策提醒告诫会。
如果算上今年7月24日国家发改委价监局与中国人民银行货币政策司联合举办银行业利率市场化改革和反垄断培训，8月23日通报山西直供电价格垄断协议案并告诫电力行业，2017年下半年五个月里被反垄断执法机构提醒告诫遵守《反垄断法》的行业已多达十个。”
但是，从媒体报道和反垄断执法机构披露的反垄断执法调查进展看，上面提到的部分行业从事违反《反垄断法》的行为仍旧屡禁不止，涉嫌违反该法的争议不断。其中，真正能够被处罚的还是少数，选择性立案、执法烂尾、恣意地从轻处罚，甚至以纠代罚等等现象仍难杜绝。
因此，在这样的情况下，继续在《反垄断法》修订中，在“逐步确立竞争政策的基础性地位”这句口号的基础上，更上层楼地空喊“加强竞争政策基础地位”，实际意义恐怕极其有限。
实际上，最初喊出“逐步确立竞争政策的基础性地位”这句口号就是因为反垄断执法难。而反垄断执法之所以难，不是难在没有中央文件为后盾，甚至不是难在反垄断执法编制越来越少，而是难在各地方、各行业主管部门更看重的是本地区、本行业的某些利益，所以不惜扭曲市场竞争，不惜纵容违法行为。他们之所以有足够动力和勇气视中央文件如无物，甚至有的地方政府根本不重视《反垄断法》，11年半也不公开适用该法查办任何企业的违法行为，都是因为他们没有受到监督，没有被问责。这些个人利益、企业利益、部门利益或地方利益交织的格局，难道是可以靠多喊句口号就能打破的吗？
因此，归根结蒂是要加强对反垄断执法的社会监督，才能帮助反垄断执法者挺直腰杆，迎难而上。而要加强对反垄断执法的社会监督，首先要提高反垄断执法的透明度，从受理举报、立案、调查、案件论证、听证、罚没款计算、整改措施设计、整改措施实施……全链条地提高执法透明度。只有这样，媒体才能够监督、舆论才能够监督；只有这样，选择性执法、执法烂尾、恣意处罚、对国企经营者集中的优待、对互联网行业违反《反垄断法》行为的一味纵容等等显然背离依法治国原则的行为，才有可能被纠正。
在全国上下倍受关注的抗击疫情战斗中，舆论监督在媒体监督受限时发挥了空前的力量。要杜绝形式主义和官僚主义，杜绝空喊口号，没有舆论监督和媒体监督组成的社会监督是不可能实现的。
同样，要实现全面依法治国，要落实好《反垄断法》，没有这样社会监督也是不可能实现的。因此，真正应对写入《反垄断法》第四条的是：
“国家应当保障反垄断执法工作全链条的高度透明，强化对反垄断执法的社会监督。”
只要做到这一点，反垄断执法就会威力倍增，以至于无论是地方政府、行业主管部门，还是那些与他们存在着密切联系、游说能力“通天”的经营者，才会逐渐重视遵守《反垄断法》。在这样的情况下，是否还要给11年半都没公开过到底是什么的“竞争政策”送一个“基础地位”的大帽子，已然失去意义。
--
延伸阅读：